Comment éviter la requalification fiscale après création de votre holding familiale ?
Pour profiter à plein des avantages fiscaux de votre holding, cette dernière doit devenir animatrice du groupe. Or l’administration renforce ses contrôles et les remises en causes sont nombreuses.
Le montage Holding s’est beaucoup répandu ces dernières années. La quasi-totalité des ETI et plus de 60 % des PME de 100 à 250 salariés sont détenues dans une holding, tout comme 1/3 des PME de 10 à 100 salariés. Holding et requalification fiscale
C’est peu dire si ce type de montage s’est fortement répandu ces dernières années, tant il présente de nombreux avantages d’un point de vue juridique financier et fiscal.
On distingue 2 types de holding qui sont les holdings pures, dites passives qui gèrent et détiennent des participations dans des sociétés filles et les holdings animatrices, dites actives qui au-delà de la détention des participations animent et contrôlent leurs filiales. Celles-ci bénéficient de nombreux avantages fiscaux comme la transmission Dutreil, le régime mère-fille, le régime renforcé sur les plus-values de cession et autres. Du coup l’administration fiscale veille. Nombre de montages sont remis en cause. Aussi, la jurisprudence s’étoffe d’année en année.
Nous vous proposons dans la suite de l’article d’en tirer les principaux enseignements et d’étudier les meilleures stratégies pour sécuriser le montage, au regard des dernières évolutions.
Auparavant, commençons par la convention de service dite de « management fees » pierre angulaire du montage. C’est cette dernière qui pose de plus en plus de difficultés vis-à-vis de l’administration fiscale.
Holding et convention de management fees
Dans le cadre de l’interposition d’une société holding entre la société d’exploitation et le dirigeant, ce dernier met en place une convention de service entre la holding et sa fille. La holding dispose de 2 moyens pour générer des revenus : d’une autre part la remontée des dividendes en tant qu’associée de la filiale, et la facturation de services définis par la convention de management fees.
En outre, cette convention est censée transformer la holding en holding animatrice. C’est là que commencent les problèmes, car l’administration fiscale veille au grain et ne reconnaît pas toujours le rôle d’animation.
Pour être animatrice la holding doit :
- Participer activement à la conduite de la politique de son groupe
- Assurer le contrôle des filiales
- Rendre subsidiairement, des services spécifiques administratifs comptables financiers, des services techniques
C’est le premier point de confusion. Le chef d’entreprise pense que le fait d’avoir mis en place une convention de services confère à la holding le rôle d’animation. Or conduire la politique du groupe et contrôler les filiales n’a finalement pas grand-chose à voir avec des prestations de services. D’ailleurs, toute autre société tierce pourrait délivrer ces services.
La fourniture de ces services ne prouve pas que la holding anime sa filiale. La définition légale précise que la société holding animatrice participe activement à la politique du groupe et contrôle ses filiales. La fourniture de services n’est pas une condition suffisante.
Les conséquences de la remise en cause fiscale
La jurisprudence récente est venue mettre à mal ces conventions de prestations de services à travers 2 arrêts de la cour de cassation des 14 octobre 2010 (Samo) et 23 octobre 2012 (Mécasonic) qui faisaient suite à un jugement du 9 octobre 2003 (Gamlor). Ces deux affaires font apparaître un dirigeant commun entre la mère et la filiale. Dans les 2 cas, il a été déduit que cette convention faisait double emploi avec les fonctions sociales du dirigeant de la filiale.
Commençons par examiner le cas du dirigeant commun à la holding et à la filiale.
Dirigeant identique dans la holding et la filiale
Dans de nombreuses remises en cause, on retrouve souvent un même et unique dirigeant dans la holding et dans la filiale. Les juges retiennent que la convention fait double emploi avec les fonctions de direction de la filiale. Aussi, l’administration fiscale considère que la holding n’anime pas, puisque le dirigeant de la filiale dirige la fille de par son mandat social. C’est-à-dire au travers ses fonctions de président ou de gérant. Si vous êtes à la fois dirigeant de la holding et dirigeant de la filiale, vous devez redoubler de vigilance et adapter la convention, en conséquence. Peu importe que vous vous rémunériez ou pas sur la filiale. La jurisprudence montre que cela n’a finalement que peu d’importance.
Comment faire en cas de dirigeant commun holding et filiale ?
Si la filiale est une SAS, une solution régulièrement utilisée consiste à désigner la holding comme mandataire social de la filiale. Les dirigeants d’une SAS peuvent être une personne morale. Dès lors, la holding peut être rémunérée pour ses fonctions de direction et également pour les services « techniques » qu’elle apporte dans le cadre de la convention. Veillez à ce que les statuts de la SAS le permettent. Outre la sécurité qu’il apporte un tel montage permet l’optimisation de votre rémunération. En effet, vous pouvez opter pour une société holding sous forme de SARL dont vous êtes gérant majoritaire. Dès lors, vous avez le statut de travailleur non salarié (TNS). Les charges sociales sont moins élevées que celles afférentes à la SAS.
Si la filiale est une SARL, le code du commerce prévoit que seule une personne physique peut diriger. Dans ce cas, la holding ne peut pas être désignée mandataire social de la filiale. Aussi, la convention doit être rédigée avec vigilance. Elle ne doit surtout pas indiquer que la holding assure des fonctions de direction de la filiale. Sinon, vous retombez sur la notion de double emploi entre la holding et le dirigeant de la filiale qui assurent tous deux les fonctions de direction. La convention doit se limiter à définir la prestation de services techniques. En tant que gérant de la filiale, vous devez assurer les fonctions de direction de manière exclusive. C’est-à-dire sans partage avec la holding. Idéalement désignez un patron de filiale différent du dirigeant de la holding.
Comment prouver l’animation effective de la filiale par la holding ?
Les décisions de justice récentes nous indiquent qu’il faut être précis sur le fond et sur la forme.
Sur la forme, vous devez mettre en place une convention de service entre la holding et la filiale. Cette convention exclue les fonctions de direction si vous êtes dirigeant des 2 sociétés.
Sur le fond, vous devez être en mesure de prouver le caractère effectif de l’animation. Pour cela, vous devez vous doter d’organes dédiés et d’outils de traçabilité écrite : courriers, mails, entre la holding et la filiale, rapports du commissaire aux comptes qui reprend les actions de la holding, PV d’assemblées générales, rapports de gestion. Idéalement la convention précise que la holding donne les directives et la filiale à obligation de les respecter dans le cadre de la politique générale définie par la holding.
Le contrôle de la fille
Par contrôle, on entend pouvoir de décision. Pour décider la holding est censée détenir un minimum de parts. De ce point de vue la loi ne précise rien quant à la détention capitalistique minimale. Elle n’impose pas la moitié des parts +1. Néanmoins certains jugements ont fait apparaître que 1,3 % n’était pas suffisant pour prendre le contrôle et en tout cas avoir une influence sur la filiale. On en déduit qu’il faut détenir un pourcentage significatif pour influencer le vote lors des assemblées générales. Même si il n’est pas de 50 % la jurisprudence laisse entendre que les droits de vote doivent être suffisamment importants pour avoir du poids lors des assemblées.
Holding animatrice de plusieurs sociétés et participation minoritaire
Jusqu’à un passé récent on pouvait comprendre que la holding devait détenir des participations majoritaires dans toutes ses filiales et devait animer l’ensemble de ses filiales pour pouvoir avoir un statut de holding animatrice. Or un jugement récent de la cour d’appel de Paris, a retenu qu’une holding peut être animatrice même si elle détient des filiales de manière minoritaire. Ce qui signifie qu’elle peut être animatrice de certaines filiales et non animatrice d’autres filiales. Or par le passé, le fait de ne pas être animatrice d’une seule des filiales a été remis en cause le caractère « animatrice » sur la totalité des filiales. Ce jugement favorable au contribuable vient assouplir l’usage de la holding animatrice.
La co-animation reconnue par la jurisprudence
Jusqu’à présent la loi ne disait rien sur le sujet et la jurisprudence était muette. L’administration pouvait considérer que dans le cas où plusieurs holdings possédaient une même filiale, elles ne pouvaient pas être animatrices. Or il existe de nombreux cas, où plusieurs personnes morales ou physiques possèdent et animent conjointement une même filiale. Par un jugement favorable de janvier 2018, la Cour de cassation a retenu qu’une société holding et une personne physique peuvent toutes deux animer leur filiale commune.
Holding patrimoniale et clause anti-abus
Le 5 octobre 2016, l’administration fiscale mettait à jour le BOFIP sur la clause anti-abus (article 145-§6-k du CGI) relative au régime fiscal des sociétés mères – filiales.
Dans un tel régime, la remontée des dividendes de la fille vers la mère s’effectue en quasi-franchise d’impôt. Seule une quote-part de 5 % des dividendes est taxée à l’IS. Sont visées les holdings patrimoniales assujetties à l’IS.
Le BOFIP nous précise que la clause anti-abus peut être invoquée quand 2 conditions sont réunies :
- L’objet principal du montage consiste en l’exonération des dividendes
- Et le montage n’est pas authentique. C’est-à-dire qu’il ne repose pas sur une justification économique
La date à laquelle le montage est mis en place reste sans incidence pour déterminer si la clause s’applique. Ainsi, la clause s’applique aux sociétés mères dont les exercices ont ouvert à partir du 1er janvier 2016.
Toutefois, le BOFIP nous précise que la réalité économique s’entend au sens large. « Des structures de détention patrimoniale, d’activités financières, ou encore des structures répondant à un objectif organisationnel » peuvent être considérées comme présentant des motifs valables.
La stratégie à adopter
Pour les holdings existantes, vous devez vous assurer que leur raison d’être reste toujours d’actualité et qu’elles ne tombent pas sous le coup de la clause d’anti-abus voire de l’abus de droit (article 64 LPF). A défaut, il convient de réorganiser l’ensemble des structures et de trouver une véritable raison économique à la société mère. Les holdings doivent satisfaire de véritables objectifs juridiques, économiques, organisationnels ou patrimoniaux. Par exemple, la holding peut servir à concentrer les titres, à préparer la transmission afin d’éviter l’indivision ou à maitriser la gouvernance familiale.
Cette mise à jour du BOFIP s’ajoute aux récentes jurisprudences qui ont malmenées les conventions de managements fees.
Holding apport avec soulte, vigilance de rigueur
Ces dernières années, les apports de titres à une holding se sont multipliés. Dans le cadre de l’article Article 150-0 B ter (apport avant cession), le dirigeant associé apporte ses titres à la holding. En échange de quoi, il perçoit les titres de holding complétés le cas échéant, par une soulte. Cette soulte est exonérée d’imposition dans la limite de 10 %.
Nombre de dirigeants ont profité d’un tel montage pour appréhender le montant de la soulte en franchise d’impôt et de prélèvements sociaux. Dans un premier temps, Bercy a inscrit ce type de montage sur la liste des pratiques et montages abusifs.
Puis, le législateur a clarifié la fiscalité des soultes liées à un apport de titres. Depuis le 1er janvier 2017, les plus-values d’apport ou d’échange de titres qui bénéficient d’un différé d’imposition sont taxables « à concurrence du montant de la soulte ».
Ainsi, lorsque la soulte est d’un montant inférieur à la plus-value, l’intégralité de la soulte est taxable et le reliquat de plus-value bénéficie du différé d’imposition.
Lorsqu’au contraire le montant de la soulte est supérieur à la plus-value d’échange, la totalité de la plus-value est immédiatement imposable et une fraction de la soulte échappe dans l’immédiat à l’impôt.
Dit autrement, la soulte ne peut plus échapper à l’impôt. Mieux vaut éviter le montage avec soulte, si son seul intérêt réside dans la fiscalité.
Conclusion
Les montages holding conservent un grand intérêt, tant ils offrent de nombreux avantages : juridiques, fiscaux, économiques. Pour ces raisons, ils se sont développés ces dernières. N’hésitez pas à approfondir de telles opportunités. Mais faîtes vous accompagner et restez vigilants.
Le montage augmente fortement la rentabilité des capitaux engagés. Dans le même temps, il décuple les possibilités de gestion, de transmission et présente de nombreux attraits fiscaux (Cf. article holding familiale et effet de levier).
