Publié le
30
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11
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2018
Pour que votre holding familiale profite à plein des avantages fiscaux elle doit devenir animatrice du groupe. Or l’administration renforce ses contrôles et les remises en cause sont nombreuses. Votre holding familiale est-elle vraiment animatrice de ses filiales ? Si ce n'est pas le cas, vous risquez de perdre vos avantages fiscaux.
Patrice Irenee
Le montage Holding s'est beaucoup répandu ces dernières années. La quasi-totalité des ETI et plus de 60 % des PME de 100 à250 salariés sont détenues dans une holding, tout comme 1/3 des PME de 10 à 100salariés. Holding et requalification fiscale
C’est peu dire si ce type de montage s’est fortement répandu ces dernières années, tant il présente de nombreux avantages fiscaux mais aussi juridiques et financiers.
Mais avant d'entrer dans le détail, laissez moi vous préciser qu’il existe deux types de holdings d’un point de vue fiscal. D’abord les holdings pures, dites passives : ce sont des sociétés financières à part entière qui détiennent des participations minoritaires ou majoritaires dans des sociétés filles. Ensuite, le fisc distingue les holdings animatrices, dites actives qui au-delà de la détention des participations, animent et contrôlent leurs filiales. Celles-ci bénéficient de nombreux avantages fiscaux comme la transmission Dutreil, le régime mère-filiale. Du coup l'administration fiscale veille. Nombre de montages sont remis en cause. Aussi, la jurisprudence s’étoffe d’année en année.
Je vous propose dans la suite de l’article d’en tirer les principaux enseignements et d’étudier les meilleures stratégies pour sécuriser le montage, au regard des dernières évolutions fiscales.
Auparavant, commençons par la convention de service dite de « management fees » pierre angulaire du montage. Cette dernière pose des difficultés vis-à-vis de l’administration fiscale. Car à elle-seule, elle ne garantit pas que votre holding est animatrice.
Dans le cadre de l’interposition d’une société holding entre la société d’exploitation et le dirigeant, ce dernier met en place une convention de service entre la holding et sa fille. La holding dispose de 2 moyens pour générer des revenus : d’une autre part la remontée des dividendes en tant qu’associée de la filiale, et la facturation de services définis par la convention de management fees.
En outre, cette convention est censée transformer la holding en holding animatrice. C'est là que commencent les problèmes, car l'administration fiscale veille au grain et ne reconnaît pas toujours le rôle d’animation.
Pour être animatrice la holding doit :
C'est le premier point de confusion. Le chef d’entreprise pense que le fait d'avoir mis en place une convention de services confère à la holding le rôle d'animation. Or conduire la politique du groupe et contrôler les filiales n'a finalement pas grand-chose à voir avec des prestations de services. D’ailleurs, toute autre société tierce pourrait délivrer ces services.
La fourniture de ces services ne prouve pas que la holding anime sa filiale. La définition légale précise que la société holding animatrice participe activement à la politique du groupe et contrôle ses filiales. La fourniture de services n’est pas une condition suffisante.
La jurisprudence récente est venue mettre à mal ces conventions de prestations de services à travers 2 arrêts de la cour de cassation des 14 octobre 2010 (Samo) et 23 octobre 2012 (Mécasonic) qui faisaient suite à un jugement du 9 octobre 2003 (Gamlor). Ces deux affaires font apparaître un dirigeant commun entre la mère et la filiale. Dans les 2 cas, il a été déduit que cette convention faisait double emploi avec les fonctions sociales du dirigeant de la filiale.
Commençons par examiner le cas du dirigeant commun à la holding et à la filiale.
Dans les requalifications, on retrouve souvent un même et unique dirigeant dans la holding et dans la filiale. Les juges retiennent que la convention fait double emploi avec les fonctions de direction de la filiale. Aussi, l’administration fiscale considère que la holding n’anime pas, puisque le dirigeant de la filiale dirige la fille de par son mandat social. C'est-à-dire au travers ses fonctions de président ou de gérant. Si vous êtes à la fois dirigeant de la holding et dirigeant de la filiale, vous devez redoubler de vigilance et adapter la convention, en conséquence. Peu importe que vous vous rémunériez ou pas sur la filiale. La jurisprudence montre que cela n’a finalement que peu d’importance.
Si la filiale est une SAS, une solution régulièrement utilisée consiste à désigner la holding comme mandataire social de la filiale. En clair, la SAS permet à une personne morale (la holding) de devenir son président. Dès lors, la holding peut être rémunérée pour ses fonctions de direction et également pour les services qu’elle apporte dans le cadre de la convention. Veillez à ce que les statuts de la SAS autorise le mécanisme. Outre la sécurité qu’apporte un tel montage, il permet d’optimisation votre rémunération. En effet, vous pouvez opter pour une société holding sous forme de SARL dont vous êtes gérant majoritaire. Ainsi, vous bénéficiez du statut de travailleur non salarié (TNS). Les charges sociales sont moins élevées que celles afférentes à la SAS.
Si la filiale est une SARL, le code du commerce prévoit que seule une personne physique peut diriger. Dans ce cas, la holding ne peut pas être désignée mandataire social de la filiale. Aussi, la convention doit être rédigée avec vigilance. Elle ne doit surtout pas indiquer que la holding assure des fonctions de direction de la filiale. Sinon, vous retombez sur la notion de double emploi entre la holding et le dirigeant de la filiale qui assurent tous deux les fonctions de direction. La convention doit se limiter à définir la prestation de services. En tant que gérant de la filiale, vous devez assurer les fonctions de direction de manière exclusive. C'est-à-dire sans partage avec la holding. Idéalement désignez un patron de filiale différent du dirigeant de la holding.
Les décisions de justice récentes nous indiquent qu'il faut être précis sur le fond et sur la forme.
Sur la forme, vous devez mettre en place une convention de service entre la holding et la filiale. Cette convention exclue les fonctions de direction si vous êtes dirigeant des 2 sociétés.
Sur le fond, vous devez être en mesure de prouver le caractère effectif de l’animation. Pour cela, vous devez vous doter d’organes dédiés et d’outils de traçabilité écrite : courriers, mails, entre la holding et la filiale, rapports du commissaire aux comptes qui reprend les actions de la holding, PV d’assemblées générales, rapports de gestion. Idéalement la convention précise que la holding donne les directives et la filiale à obligation de les respecter dans le cadre de la politique générale définie par la holding.
Par contrôle, on entend pouvoir de décision. Pour décider la holding est censée détenir un minimum de parts. De ce point de vue la loi ne précise rien quant à la détention capitalistique minimale. Elle n’impose pas la moitié des parts +1. Néanmoins certains jugements ont fait apparaître que 1,3 % n'était pas suffisant pour prendre le contrôle et en tout cas avoir une influence sur la filiale. On en déduit qu’il faut détenir un pourcentage significatif pour influencer le vote lors des assemblées générales. Même si il n'est pas de 50 % la jurisprudence laisse entendre que les droits de vote doivent être suffisamment importants pour avoir du poids lors des assemblées.
Jusqu'à un passé récent on pouvait comprendre que la holding devait détenir des participations majoritaires dans toutes ses filiales et devait animer l’ensemble de ses filiales pour pouvoir avoir un statut de holding animatrice. Or un jugement récent de la cour d'appel de Paris, a retenu qu'une holding peut être animatrice même si elle détient des filiales de manière minoritaire. Ce qui signifie qu’elle peut être animatrice de certaines filiales et non animatrice d’autres filiales. Or par le passé, le fait de ne pas être animatrice d’une seule des filiales a été remis en cause le caractère « animatrice » sur la totalité des filiales. Ce jugement favorable au contribuable vient assouplir l’usage de la holding animatrice.
Jusqu’à aujourd'hui la loi ne disait rien sur le sujet et la jurisprudence était muette. L’administration pouvait considérer que dans le cas où plusieurs holdings possédaient une même filiale, elles ne pouvaient pas être animatrices. Or il existe de nombreux cas, où plusieurs personnes morales ou physiques possèdent et animent conjointement une même filiale. Par un jugement favorable de janvier 2018, la Cour de cassation a retenu qu’une société holding et une personne physique peuvent toutes deux animer leur filiale commune.
Le 5 octobre 2016, l’administration fiscale mettait à jour le BOFIP sur la clause anti-abus(article 145-§6-k du CGI) relative au régime fiscal des sociétés mères –filiales. Cette clause a été remplacée à compter du 1er janvier 2019par une clause anti-abus générale codifiée à l’article 205 A du CGI (code général des Impôts).
Mais la philosophie de la clause anti-abus de 2016reste très instructive. C’est pour cela que je voudrais attirer votre attention puisque sa portée a été reprise dans l’article 205 du CGI.
Auparavant, laissez-moi vous préciser que la clause anti-abus s’applique même si les montages sont parfaitement légaux. Conséquence concrète : la clause anti-abus permet au fisc de requalifier des montages légaux mais dont le but concerne le gain fiscal. Or, la remontée des dividendes de la fille vers la mère s’effectue en quasi-franchise d’impôt. Et du coup, les holdings patrimoniales assujetties à l’IS sont visées par cet article.
Le BOFIP nous précisait que la clause anti-abus pouvait être invoquée quand 2 conditions étaient réunies :
La date à laquelle le montage est mis en place reste sans incidence pour déterminer si la clause s’applique.
Heureusement, le BOFIP précisait que la réalité économique s’entend au sens large. « Des structures de détention patrimoniale, d’activités financières, ou encore des structures répondant à un objectif organisationnel » peuvent être considérées comme présentant des motifs valables.
Pour les holdings existantes, vous devez vous assurer que leur raison d’être reste toujours d’actualité et qu’elles ne tombent pas sous le coup de la clause d’anti-abus. À défaut, il convient de réorganiser l’ensemble des structures et de trouver une véritable raison économique à la société mère. Les holdings doivent satisfaire de véritables objectifs juridiques, économiques, organisationnels ou patrimoniaux. Par exemple, la holding peut servir à concentrer les titres, à préparer la transmission afin d’éviter l’indivision ou à maitriser la gouvernance familiale.
Les évolutions de la loi s’ajoutent aux jurisprudences qui ont malmené les montages trop légers. L’ensemble a pour but de rendre la vie difficile aux montages principalement fiscaux. En clair, affiner votre stratégie.
Les dirigeants ont usé et abusé de cette opportunité dans le cadre de l’apport de la société d’exploitation à une holding avant la cession de ladite société. Il était possible de percevoir une soulte jusqu’à10% de l’apport en totale exonération. Malheureusement, cette soulte restait difficile à justifier en dehors de l’avantage fiscal. Aussi, dans un premier temps, Bercy a inscrit ce type de montage sur la liste des pratiques et montages abusifs. Puis, le législateur a clarifié et depuis le 1er janvier 2017, les plus-values d’apport ou d’échange de titres qui bénéficient d’un différé d’imposition sont taxables « à concurrence du montant de la soulte ».
En clair, la soulte ne peut plus échapper à l’impôt. Mieux vaut oublier.
Les montages holding ouvrent des perspectives passionnantes, offrant des atouts décisifs: juridiques, fiscaux et financiers. Leur essor témoigne de la pertinence de tels montages. Explorez ses opportunités tels que les effets de levier financier pour booster la croissance ou encore la transmission à titre gratuit de votre patrimoine professionnel. Mais ne négligez surtout pas la sécurité fiscale. Restez vigilent, faîtes vous accompagner. Ces montages décuplent la rentabilité des capitaux engagés, élargissent les possibilités de croissance et d’enrichissement, tout en vous offrant des avantages fiscaux.
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